隨著我國建筑業(yè)高速發(fā)展，施工企業(yè)普遍存在資源配置不足的困境，許多大型施工企業(yè)都在不斷探索新的管理模式以提升自身的市場競爭優(yōu)勢。其中，引入施工項目投資合作人（以下簡稱合作人）便是其中一種常見的方式。但在項目管理過程中，由于對合作人身份認(rèn)識不清，定位不準(zhǔn)，過程管控不嚴(yán)，從而給施工企業(yè)帶來諸多法律風(fēng)險。其中最為突出的，就是合作人對外的交易行為很容易被法院認(rèn)定為施工企業(yè)的交易行為，即構(gòu)成對施工企業(yè)的表見代理。

為規(guī)范集團(tuán)項目管理，厘清合作人在項目實施中的法律地位，努力降低項目實施風(fēng)險，結(jié)合集團(tuán)實際，提出了規(guī)避合作人表見代理法律風(fēng)險的操作建議，作為集團(tuán)各單位管理類似項目的參考依據(jù)。

一、表見代理的概念及常見的合作人表見代理形式

《中華人民共和國民法典》第一百七十二條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。

表見代理制度的出發(fā)點和立法意圖是為了維護(hù)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的安全，即市場的交易安全，保護(hù)善意第三人的利益，使其在有理由的、善意的相信他人是有代理權(quán)并與之交易的情況下，由被代理人承擔(dān)表見代理的法律后果。該法律制度在保護(hù)善意交易方的同時，對被代理人苛以極重的法律責(zé)任，從某種角度上講，是以犧牲被代理人的利益來保護(hù)市場交易安全。

對施工企業(yè)而言，合作人表見代理的常見形式包括在無施工企業(yè)授權(quán)的情況下，擅自對外簽訂合同、對外付款、對外借款、對外出具結(jié)算協(xié)議書等；甚至少數(shù)合作人與借款人、材料商等惡意串通以損害施工企業(yè)的利益，將本應(yīng)由其個人承擔(dān)的法律風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)。

二、項目合作人及項目經(jīng)理在項目管理中的地位

通常意義上講的施工項目投資合作人類似于有限責(zé)任公司股東身份，通過項目股東會方式，按照相應(yīng)議事規(guī)則參與項目管理，履行投資合作協(xié)議約定職責(zé)，享受投資合作協(xié)議約定的收益，其對外無權(quán)代表公司及項目部作出決策或簽訂合同。

根據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》，建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理（以下簡稱項目經(jīng)理），是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。

三、項目合作人作為項目經(jīng)理的法律風(fēng)險與防范

【風(fēng)險點】如前所述，項目合作人本身不具備直接實施項目管理的地位，但項目經(jīng)理依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，可以合法代表施工企業(yè)實施項目管理行為。若項目合作人與項目經(jīng)理身份重合，一旦合作人個人利益和企業(yè)利益發(fā)生沖突時候，合作人可能犧牲企業(yè)利益給公司帶來損失。

【防范措施】在制度設(shè)計及管理中，應(yīng)禁止項目合作人擔(dān)任項目經(jīng)理。

四、合作人以項目經(jīng)理及項目負(fù)責(zé)人身份簽署合同的法律風(fēng)險及防范

【風(fēng)險點】在項目實施過程中，合作人對外作為項目經(jīng)理或項目負(fù)責(zé)人簽訂合同加蓋項目印章并辦理財務(wù)支付，形式上賦予了其項目管理者地位；當(dāng)合作人實施其他行為（如對外結(jié)算、借款等），可能被認(rèn)定為表見代理由施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。

【防范措施】在項目管理流程設(shè)計中，合作人可以以股東確認(rèn)方式參與項目合同簽訂流程；在項目管理中，合作人以項目負(fù)責(zé)人身份簽署的合同，印章管理人員應(yīng)當(dāng)不予蓋章，財務(wù)人員應(yīng)當(dāng)不予辦理支付。在項目合同條款中，合作人及其委派人員不應(yīng)作為結(jié)算確認(rèn)人員。

五、項目財務(wù)支付由合作人出具付款委托書的法律風(fēng)險及防范

【風(fēng)險點】財務(wù)支付需合作人出具付款委托書的做法混淆了項目工程款收付的主體，除帶來表見代理風(fēng)險外，還可能帶來轉(zhuǎn)包或掛靠風(fēng)險；極端情況下，可能對工程款的所有權(quán)權(quán)屬帶來影響，增加協(xié)助執(zhí)行風(fēng)險。

【防范措施】在項目管理流程設(shè)計中，合作人可以以股東確認(rèn)方式參與支付審核，但不能作為項目負(fù)責(zé)人審批或者以所有者身份委托付款。

六、項目投資資金支付渠道不規(guī)范的風(fēng)險及防范

【風(fēng)險點】為規(guī)避第三方債務(wù)風(fēng)險，合作方支付的項目投資資金均應(yīng)當(dāng)以自有資金通過指定賬戶匯入。企業(yè)或項目擅自接受由第三方賬戶匯入的所謂合作人投資資金，極易帶來民間借貸糾紛。

【防范措施】應(yīng)建立相關(guān)管理制度，拒絕接受合作人通過第三方賬戶匯入的資金，如果已經(jīng)匯入應(yīng)通過原賬戶及時退回。

七、項目資金支付直接由合作人以個人資金支付的風(fēng)險及防范

【風(fēng)險點】項目資金支付未通過正規(guī)途徑支付，體外循環(huán)，嚴(yán)重影響項目正常財務(wù)秩序，導(dǎo)致項目債權(quán)債務(wù)、成本管控失真，同時還可能帶來表見代理及民間借貸糾紛等潛在風(fēng)險。

【防范措施】對合作人擅自對第三方支付應(yīng)不予認(rèn)可，也不作為其對項目資金的投入；同時，在投資合作協(xié)議中可以做出限制性約定。

八、合作人推薦的供應(yīng)商先履行后簽訂合同的風(fēng)險及方案

【風(fēng)險點】合作方推薦的供應(yīng)商往往在履行前與合作方個人簽訂了相應(yīng)的合同（部分合同合作人可能收取了履約保證金）但未履行公司的合同審批程序，事后再按個人簽訂的合同補蓋項目印章或不簽訂正式合同。對此類行為予以認(rèn)可并辦理支付，易引發(fā)表見代理及履約保證金退還糾紛，且發(fā)生履約糾紛，無相關(guān)合同條款可以依照，單價條款無法確定需鑒定，違約責(zé)任無法追究。

【防范措施】應(yīng)堅持先簽合同后履行的原則；未按程序簽訂合同的供應(yīng)商不允許進(jìn)場，財務(wù)部門應(yīng)當(dāng)不辦理支付。