案例二：海峽公司與和昌公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

——未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的合同效力及是否享有優(yōu)先受償權(quán)的認定

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程規(guī)劃許可證 效力 優(yōu)先受償權(quán)

【裁判要旨】

對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)的工程項目，當(dāng)事人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。承包人以發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理為由主張合同有效的，應(yīng)當(dāng)舉證證明發(fā)包人持有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的所有材料、相關(guān)行政部門在收到發(fā)包人持有的材料后能夠頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證、發(fā)包人存在故意不辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的行為，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

承包人就工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)的前提是該工程不存在按照其性質(zhì)不宜折價、拍賣的情形。建設(shè)工程因未取得規(guī)劃部門頒發(fā)的許可證，無法折價、拍賣。承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，依法不予支持。

【相關(guān)法條】

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

【基本案情】

2014年3月18日，海峽公司與和昌公司簽訂一份《工程建設(shè)施工合同》。合同對工程概況、工程承包范圍、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準、合同價款等雙方之間的權(quán)利義務(wù)進行了相應(yīng)約定。海峽公司依約進行施工，因和昌公司未辦理相關(guān)許可證件導(dǎo)致相關(guān)行政主管部門多次責(zé)令海峽公司停止施工。和昌公司至今已支付給海峽公司款項1.13億元。因海峽公司向一審法院提出司法鑒定申請，一審法院依法委托福建省建融工程咨詢有限公司進行相關(guān)鑒定，其出具《工程造價鑒定報告書》載明：“1.根據(jù)法院提供的鑒定資料及現(xiàn)場勘查，本工程已完成項目工程造價為260567418元；2.我司根據(jù)海峽公司提供的證據(jù)清單中的索賠資料進行鑒定，鑒定出索賠造價為10883552元，是否賠付由法院判決”。海峽公司為此預(yù)付本案鑒定費用共計1132611元。

一審法院依法向泉州市城鄉(xiāng)規(guī)劃局調(diào)查核實案涉工程是否依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等證件。泉州市城鄉(xiāng)規(guī)劃局至今未書面函復(fù)，但電話函復(fù)案涉工程并無相關(guān)規(guī)劃許可證件。

【裁判結(jié)果】

一審判決認定訟爭《工程建設(shè)施工合同》無效，海峽公司對訟爭工程不享有優(yōu)先受償權(quán)。二審判決就該兩項內(nèi)容予以維持。

【裁判理由】

城市規(guī)劃事關(guān)經(jīng)濟、社會發(fā)展等社會公共利益?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證?！痹撘?guī)定系效力性強制規(guī)范。因此，對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)的工程項目，當(dāng)事人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持?！北景钢校p方當(dāng)事人均確認，本案建設(shè)工程項目至今未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。海峽公司主張案涉工程建設(shè)工程規(guī)劃許可證已經(jīng)具備辦理條件，和昌公司卻遲遲不辦理。但是海峽公司未舉證證明和昌公司能夠辦理審批手續(xù)而未辦理。且訟爭工程至今尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是客觀事實，因此，訟爭《工程建設(shè)施工合同》無效。訟爭建設(shè)工程因未取得規(guī)劃部門頒發(fā)的許可證，涉案建筑工程系不可折價、拍賣的工程。因此，海峽公司對訟爭工程不享有優(yōu)先受償權(quán)。

【點評】

本案是基于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證而衍生出的兩個層次的問題，一個是合同效力問題，另一個是優(yōu)先受償權(quán)問題。

首先，關(guān)于合同效力。法律和司法解釋對于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的建設(shè)工程施工合同的效力已有明確規(guī)定。但對于承包人以發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理為由主張合同有效的，應(yīng)如何認定，尚不明確。本案將舉證責(zé)任分配給承包人，符合誰主張誰舉證的舉證責(zé)任分配原則。

其次，關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)。未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑屬于違章建筑。對于違章建筑的處理方式通常包括：停止建設(shè)、限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或違法收入等。而在違法建筑被相關(guān)部門行使公權(quán)力拆除或自行拆除前，違法建筑仍具有一定的使用價值。對于承包人能否對違章建筑享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，有觀點認為承包人對違章建筑不享有優(yōu)先受償權(quán)。也有觀點認為，被認定為違章建筑并不意味著該建筑就完全喪失了價值，對于一些能通過補辦手續(xù)轉(zhuǎn)為合法建筑的，應(yīng)當(dāng)保護承包人的優(yōu)先受償權(quán)。本案明確了承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的前提是其建設(shè)完成的建設(shè)工程依法可以流轉(zhuǎn)。違章建筑因不宜折價、拍賣，故，承包人對違章建筑不享有優(yōu)先受償權(quán)。此外，從請求權(quán)基礎(chǔ)角度來看，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規(guī)定可知，違章建筑因未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，相關(guān)建設(shè)工程合同會被認定為無效。若合同無效，承包人將會喪失行使優(yōu)先受償權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)，因此，承包人對違章建筑不享有優(yōu)先受償權(quán)。

本案的審理對于規(guī)范建筑市場具有一定的指導(dǎo)意義。實踐中大量存在先施工后辦理建設(shè)審批手續(xù)的情形，造成建筑行業(yè)的亂象。通過本案的裁判指引，有利于引導(dǎo)承包人在簽訂合同前，注意審查項目工程是否已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)，避免因建設(shè)工程被認定為違章建筑而導(dǎo)致后續(xù)陷入不利的局面，規(guī)范建筑企業(yè)依法依規(guī)辦理行政審批手續(xù)。